주의: 이번 글은 쉽게 쓰기 위해서 법적 형식논리는 상당부분 일부러 빼 놓고 썼습니다. 위 링크의 원문이 훌륭하게 요약되어져 있으므로 그 부분은 원글을 읽어주시길 바랍니다. 그리고 이 글 끝에는 네줄요약을 해 놨으므로 시간이 없으신 분이라면 그 쪽부터 읽으면 되겠습니다.
이번 헌법소원소송에서 다룬 조항은 두 개입니다. 일단 사건에서 문제된 조산사의 낙태를 무조건 징역형으로 처벌하는 형법 제270조 제1항입니다. 그런데 이 조항은 형법상 자기낙태죄(제269조 제1항)이 위헌으로 무효라면 당연히 무효가 되므로, 자기낙태죄도 헌법재판소(이하 “헌재”)에서 위헌 여부를 다루었습니다. 즉 임부 자신이 낙태하는 게 범죄가 되지 않는다면 당연히 그걸 도와준 이도 문제가 되지 않으니까요. 이들 조항은 다음과 같습니다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ① 의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조(낙태) ① 부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.
이번 결정(판례)에서 가장 첨예하게 맞선 부분이 바로 이 자기낙태죄, 임부가 스스로 낙태하는 행위를 범죄로 볼 것이냐 말 것이냐는 부분입니다. 익히 알려졌다시피 이 문제는 두 개의 권리가 충돌합니다. 이번 결정에서도 마찬가지로 태아의 생명권과 임부의 자기결정권입니다. 풀어 말하면 임부 자신이 낳기 싫겠다고 하여 태아를 죽이는 것을 허용할 것인가, 아닌가? 입니다. 일단 사람 하나가 자기가 싫다고 다른 사람을 죽이는 것은 절대 허용될 수 없습니다. 그렇다면 이는 태아를 어디까지 보호받을 인간으로 볼 것인가? 라는 문제가 됩니다. 일단 두 입장이 대립합니다.
1. 태아는 생명체인가? 합헌 vs 위헌
(합헌의견) 태아가 비록 그 생명의 유지를 위하여 모(母)에게 의존해야 하지만, 그 자체로 모와 별개의 생명체이고 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 태아에게도 생명권이 인정되어야 한다. 헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 그것이 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 그것이 독립하여 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있는 생명체라는 이유 때문이 아니다. 그러므로 태아가 독자적 생존능력을 갖추었는지 여부를 그에 대한 낙태 허용의 판단 기준으로 삼을 수는 없다. (인용자 주: 하지만 수정란이 경우에는 착상여부가 불명확하다는 이유로 생명권, 즉 인간여부를 부정합니다.)
합헌의견 요약: 잘만 크면 사람이 될 건데, 그런 아이인 생명체를 죽이자고?
(위헌의견) 현대 의학의 수준에서는 태아가 임신 24주에 이르기까지는 자존적 생존가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로, 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느 정도 동일시할 수 있으므로 임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용함이 바람직하다. (중략) 의학계에서는 일반적으로 임신 초기(임신 1주-12주)의 태아는 사고나 자아인식, 정신적 능력과 같은 의식적 경험에 필요한 신경생리학적 구조나 기능들은 갖추지 못한 것으로 판단하고 있는바, 임신 초기의 태아는 고통을 느끼지 못하는 반면 (후략)
위헌의견 요약: 엄마의 일부로만 붙어있는 의식, 정신능력도 없는 세포덩어리를 사람으로 볼 순 없지.
합헌의견은 수정란이 자궁에 착상한 순간부터 생명권의 보호대상, 즉 인간으로 취급하자는 데 반해 위헌의견은 독자적 생존능력을 기준으로 임신 24주 이상이 되어야 인간으로 보자는 의견입니다. 다만 위헌의견은 임신 12주 이상부터는 태아가 고통을 느낄 수 있고 낙태로 임부의 생명과 건강이 위협받을 수 있으니 임신 12주 이내에만 낙태를 기본적으로 허용하자는 입장입니다. 즉 헌재의 어느 의견을 따르더라도 임신 중기(임신12주~23주) 이후부터는 낙태가 원칙적으로 금지됩니다. 헌재의 의견대립은 임신 초기(~임신12주)의 낙태를 허용할 것인가 말 것인가 입니다. 낙태의 전면적 자유화는 논의조차 되고 있지 않습니다.
2. 자기낙태죄는 낙태를 막는데 효과적인가? 합헌 vs 위헌
또 하나의 대립점은 자기낙태죄가 낙태를 막는데 효과적인가 하는 점입니다. 현재 모자보건법은 몇몇 이유(임부의 건강에 치명적 영향, 근친상간, 강간등)가 있을 경우 임신 24주 이내에 한하여 의사가 낙태할 수 있도록 하고 있습니다. 하지만 이 이유에 대한 판단을 의사가 자율적으로 할 수 있게 해서 실상은 산부인과의 가장 큰 일거리가 낙태시술이 된 것이 현실입니다. 의사도 돈 벌어야 하는데 자기 혼자만 하면 되는 싸인 안 하기가 쉽지 않겠죠.
위헌의견은 자기낙태죄가 사실상 효력이 사라졌으니 돌팔이 낙태꾼들에 의한 피해를 막기 위해서라도 태아가 사람도 아니고 임부의 건강과 생명에도 영향이 적은 임신 초기(~임신 12주) 이내의 의사가 안전하게 시술하는 낙태를 허용하는 편이 오히려 현실적으로 임부의 건강과 생명을 지킬 수 있다는 논리를 폅니다.
(위헌의견) 형법상 낙태죄 규정이 현재는 거의 사문화되어 낙태의 근절에 큰 기여를 하지 못하고 있으므로 (중략) 임신 초기의 낙태는 시술방법이 간단하여 낙태로 인한 합병증 및 모성사망률이 현저히 낮아지므로, 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 여지가 크다. 불법낙태로 임부의 건강이나 생명에 위험이 초래되는 사태가 빈발하고 있어 그 대책이 시급한 현실에 비추어 보면, 적어도 임신 초기에는 임부의 자기결정권을 존중하여 낙태를 허용해 줄 필요성이 있다.
위헌의견 요약: 어차피 처벌해도 이리저리 다들 야매로까지 한다니깐? 그럴 바에는 안전한 한도에서 하고 싶다는 대로 할 수 있는 길을 열어줄 필요가 있지.
이에 대해서 합헌 의견은 낙태를 처벌하는 것 외에 피임 등 성교육이나 보육 지원만으로는 낙태를 줄이는데 충분하지 않고, 임신 초기의 낙태를 자유롭게 허용할 경우 사회적 경제적 이유, 즉 부끄럽거나 키우기 힘들다는 이유로 낙태가 더욱 만연할 것을 우려합니다. 그런 면에서는 아직까지 자기낙태죄가 효력이 있다는 입장입니다.
(합헌의견) 성교육과 피임법의 보편적 상용, 임부에 대한 지원 등은 원하지 않는 임신을 미연에 방지하는 수단이 될 수 있을지는 모르나 불법적인 낙태를 방지할 효과적인 수단이 되기에는 부족하다. (중략) 불가피한 사정이 있는 경우에는 태아의 생명권을 제한할 수 있도록 하고 있다. 이것에서 더 나아가 사회적․경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면, 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이루어져 인간생명에 대한 경시풍조가 확산될 우려마저 없지 않다.
합헌의견 요약: 그래도 다른 방법들이 안 통하잖아. 그리고 결국 돈 없거나 부끄럽다고 사람 죽이는 걸 방치하자는 거냐? 하고 싶다고 해도 그렇게는 못해주겠다.
위헌의견은 자기낙태죄 전체가 위헌이라는 것이 아니라, 사람으로 보기 힘들고 임부 건강과 생명에는 별 지장이 없는 임신 초기의 낙태까지 금지하는 것이 위헌이라는 입장입니다. 합헌의견은 어차피 지금 법률들로도 의학적, 윤리적으로 불가피한 낙태는 할 수 있는데 그 이상으로 낙태를 허용하면 결국은 부끄럽고 키우기 힘들다는 이유만으로 태아를 낙태하자는 것이니 거기까지는 허용할 수는 없다는 입장입니다. 결국 태아를 사람처럼 생명을 보호할 것인가,와 부끄럽거나 키우기 힘들다고 하는 낙태를 인정할 것인가가 대립점이 됩니다.
3. 헌재의 결정은 가부장적인가? 낙태와 여성인권을 위한 낙태 관련법의 문제들.
그런 면에서 헌재의 이번 결정은 가부장적인 문제와는 거리가 멉니다. 헌재는 임부가 기혼인지 미혼인지, 미성년자인지 성년인지는 전혀 다루지 않았습니다. 가부장적 권리에 대한 논의 또한 없었지요. 태아를 사람과 비슷하게 생명권을 보호받아야 한다고 보는 입장이 곧 가부장적이라 보기는 힘들지 않겠습니까. 또한 사회적 경제적 이유로 인한 낙태 또한 반대할 근거가 있는 것이, 현행 형법은 갓 태어난 영아를 치욕을 은폐하거나 양육하기 힘들다고 하여 즉 사회적 경제적 이유로 살해하는 부모등을 명시적으로 처벌하고 있습니다. (형법 제251조, 영아살해죄) 결국 갓 낳은 핏덩이와 태아를 다르게 본다면 위헌, 비슷하게 본다면 합헌으로 가기가 쉽습니다.
개인적인 의견으로는 현실적으로 임신 12주 이내의 낙태에 대해서는 자격을 갖춘 의사가 시술하는 것을 조건으로 하여 허용할 수밖에 없지 않나 싶습니다. 의학적, 윤리적 사유들과 사회적 경제적 사유들을 확실히 구분할 수 있는 것인가요? 구체적으로 미성년자가 임신한 경우에 있어서 몇 살까지는 의학적으로 위험하고 그 이후는 사회적 문제가 되는 것일까요? 육체적 생리적 성숙도는 개인차가 굉장히 큽니다. 또한 강간과 의도치 않은 원나이트는 어디까지가 강간이고 어디까지가 원나이트인가요? 이는 사실 확실한 폭력의 입증이 없는 한에는 여성 자신의 진술에 의존하는 수 밖에는 없습니다.
이러한 경계는 매우 모호해서 현실적으로 한쪽만 허용하고 다른 쪽은 허용하지 않는다는 것이 힘듭니다. 그 결과가 결국 합법적으로 탈을 쓴 사회적 경제적 사유에 의한 낙태가 만연하는 현실입니다. 영아살해죄에 대해서는 낙태를 하지 않았으므로 분만의사가 있는 것으로 보아서 해결해야 할 문제입니다. 낙태 합법화를 전제로 하면 피해갈 수는 있습니다. 즉 모든 낙태를 금지하지 못한다면 안전을 조건으로, 임신 초기의 낙태는 허용하는 것이 현실적입니다.
오히려 가부장적인 문제는 낙태를 허용했을 때 크게 불거집니다. 결혼한 상태인 임부의 경우, 낙태에 남편의 동의가 필요할까요? 또는 최소한 남편은 부인이 낙태를 한다는/했다는 것에 대한 정보를 알 수 있어야 할까요? 이혼 시에도 마찬가지로 이러한 낙태 경험이 위자료 산정에 고려되어야 할까요, 아닐까요? 미성년자의 경우에는 부모 등의 친권자가 낙태에 동의하지 않을 경우에는 어떻게 해야 할까요? 또는 미성년인 임부는 낳고 싶어하는데 친권자는 낙태를 원하는 상황이 일반적일지도 모르겠습니다.
꼭 가부장적인 문제 뿐만이 아닙니다. 프라이버시권(사생활을 보호받을 권리)도 걸립니다. 각종 의료보험 가입시 낙태 경험 여부는 보험사에 고지해야 하는 정보일까요? 다시 아이를 임신하여 낳고 싶을 때 낙태 경험을 산부인과 의사에게 알려야 할까요? 지금까지는 불법으로 인해서 낙태에 대한 정보는 아예 없는 셈치는 것이 당연했습니다만, 낙태를 합법화하는 순간 우리는 이러한 문제에서 벗어날 수가 없습니다. 여성 인권에 대한 논의를 한다면 이러한 부분도 놓쳐서는 안된다고 생각합니다.
조산사가 문제삼은 형법 제270조 제1항은 낙태금지를 전제한다면 의료지식이 있는 자가 낙태를 도운 것이므로 더 큰 처벌을 피할 수 없습니다. 이는 헌재에 이견이 없었습니다.
네 줄 요약
태아를 언제부터 사람과 비슷하게 보호할 것인지는 그 근거를 “사람이 될 가능성”이냐, “생리적 정신적 독립성”이냐로 볼 것인지에 대해서 의견이 갈립니다.
– 사회적 경제적 사유 즉 부끄럽거나 키울 여유가 없다는 이유로 낙태를 허용할 것이냐. 이는 결국 1.의 입장에 따라 돈 때문에 사람을 죽일 수 있느냐, 와 임부의 권리 아니냐로 의견이 갈립니다.
– 이 두 의견들 모두 임신 12주 이후의 낙태는 원칙적으로 금지한다는 것에는 이견이 없습니다. 위헌의견에서는 임부의 생명과 건강을 그 주된 이유로 듭니다.
– 임신 초기 낙태를 합법화한다면 그 진료기록에 대한 보존, 공개, 고지 여부는 여러모로 굉장한 문제가 됩니다.
